Op 19 september 2017 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat een schuldeiser niet bij de borg kan aankloppen, omdat de vordering op de borg is verjaard. De schuldeiser heeft zichzelf in de vingers gesneden, door mild te zijn voor de schuldenaar nadat die de afgesproken betalingstermijnen uit de overeenkomst van geldlening overschrijdt. Coulance van de schuldeiser richting de schuldenaar komt hem duur te staan!
Verjaringsverweer van een borg
Een verjaringsverweer van een borg, gaat meestal uit van verjaring van de vordering op de schuldenaar. Door voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar, gaat de borgtocht immers teniet (artikel 7:853 BW). In de casus van dit arrest, is nog geen sprake van verjaring van de vordering op de schuldenaar. De deelbetalingen die de schuldenaar doet, kwalificeren namelijk als een erkenning met stuitende werking. Een erkenning door de schuldenaar, is echter geen erkenning van de borg. Die erkenning raakt de borg niet gelet op het bepaalde in artikel 3:318 BW. De verjaring van de vordering op de schuldenaar en borg lopen daardoor niet gelijk.
In deze kwestie komt de schuldenaar al direct zijn eerste betalingsverplichting in februari 2005 niet (volledig) na. Dat is een maand na het aangaan van de geldleningsovereenkomst. Er komen de maanden daarna wel mondjesmaat rente- en aflossingsbetalingen binnen bij de schuldeiser, maar niet de betalingen die contractueel zijn afgesproken. De schuldenaar betaalt wat hij kan en de schuldeiser geeft hem die ruimte. Hij kijkt het allemaal even aan. Wie weet wordt de achterstand immers nog ingelopen… Pas als de schuldenaar failliet gaat, dient de schuldeiser zijn vordering in bij de curator en wordt de eerste sommatie richting de borg gestuurd.
Vordering op schuldenaar verjaard? Vordering op borg verjaard!
Dat blijkt te laat, aldus het Hof. De schuldeiser vist achter het net. Hij heeft meer dan 5 jaar laten verstrijken tussen de eerste tekortkoming van de schuldenaar (de eerste te late betaling in februari 2005) en het moment waarop hij bij de borg aanklopt (januari 2014).
Het Hof verwijst naar artikel 7:855 BW, waaruit volgt dat de vordering van een schuldeiser op de borg opeisbaar is op het moment dat de schuldenaar tekortschiet. Vervolgens stelt het Hof vast, dat de tekst van de overeenkomst overduidelijk is: “Artikel 5 van de overeenkomst bepaalt vervolgens dat (het restant van) de hoofdsom en de verschuldigde rente terstond, zonder waarschuwing of ingebrekestelling, opeisbaar zijn bij het niet c.q. niet tijdig nakomen van een of meer verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst. Tot deze verplichtingen behoort evident de verplichting tot betaling zoals hiervoor omschreven. Uit genoemde bepaling volgt dan ook dat bij niet tijdige en/of volledige betaling van het in artikel 2.2 vermelde (minimale) termijnbedrag de hoofdsom en rente terstond opeisbaar worden, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling is vereist.”
Omdat de overeenkomst uitdrukkelijk bepaalt dat een vordering bij een tekortkoming onmiddellijk opeisbaar is, zonder ingebrekestelling, gaat de verjaringstermijn van de borg direct lopen. Schuldeisers informeren een borg echter veelal pas als ze een ingebrekestelling sturen naar de schuldenaar, gelet op de verplichting daartoe op grond van artikel 7:855 lid 2 BW).
Interessant extra verweer voor een borg
Schuldeisers die een direct opeisbaarheidsbepaling in de overeenkomst of algemene voorwaarden hebben opgenomen, dienen deze uitspraak als waarschuwing te zien. Voor een borg, biedt deze uitspraak een interessant extra verweer, zeker als je bedenkt dat in algemene voorwaarden van banken eigenlijk altijd een dergelijk direct opeisbaarheidsbepaling staat. In de praktijk gaan banken, met de op hen rustende zorgplicht in het achterhoofd, vaak ver met hun onderhandelingen met rekeninghouders. Pas als er echt geen andere weg is, komen banken met een ingebrekestelling die ook aan de borg wordt gestuurd. In de lange looptijd van geldleningen, is het niet ongebruikelijk dat een schuldenaar een keer te laat betaalt of twee keer minder betaalt en die achterstand later inloopt. Betekent dit arrest nu dat ook die vorderingen “terstond opeisbaar zijn”. Moeten banken en overige verstrekkers van geldleningen erop bedacht zijn dat elke tekortkoming van een schuldenaar, hoe klein wellicht ook, direct resulteert in een aanvang van de verjaringstermijn van hun vorderingen op een borg? Ik verwacht niet dat het laatste woord hierover in de rechtspraak al is gezegd, maar als borg is het verstandig om op zoek te gaan naar die vroegste tekortkoming van de schuldenaar en dit standpunt wel te gaan innemen!
Uit oogpunt van risicobeperking, doen schuldeisers er goed aan om de borg bij elke tekortkoming van de schuldenaar aan te schrijven als er een direct opeisbaarheidsbepaling in de geldleningsovereenkomst voorkomt. Dit lijkt een noodzakelijk kwaad, om te voorkomen dat een afgegeven borgtocht achteraf een schijnveiligheid blijkt. Blijf alert als je bereid bent om met de schuldenaar een betalingsregeling te treffen of ruimte laat voor kleine termijnoverschrijdingen. Vergeet niet dat de vordering op de borg al opeisbaar kan zijn en dat afzonderlijke stuiting is vereist.
Wat mogelijk nog loont, is om voor de verplichtingen uit hoofde van een borgtocht een recht van hypotheek te vestigen. Banken doen dit al geregeld. In dat geval is de verjaringstermijn namelijk tenminste 20 jaar vanaf het moment dat de hypotheek aan borgtocht is verbonden (artikel 3:323 lid 3 BW). Had de schuldeiser in dit arrest hiervoor gekozen, dan zat hij safe tot 2025
Klik hier voor de volledige uitspraak.